o uso eficiente dos fondos públicos que se
xestiona mediante contratos é un principio básico da contratación pública, proclamado nos A1.1 e 1.3 da L9/2017, 8nov, de Contratos do Sector Público (LCSP), pola
que se transpoñen ao ordenamento xurídico español as Directivas do Parlamento
Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, 26feb2014.
esa eficiencia pérdese se se celebran
contratos innecesarios; se o valor estimado dos mesmos nom está ben calculado;
se nom se consegue o mellor prezo en concorrencia competitiva; e se nom garante
a correcta execución do contratado.
 |
| meilan abogados |
o A118 da LCSP refírese aos denominados
‘contratos menores’:
A118. expediente de contratación en contratos menores.
1.
considéranse contratos menores os contratos de valor estimado inferior a 40.000€,
cando se trate de contratos de obras, ou a 15.000€, cando se trate de contratos
de subministracións ou de servizos, sen prexuízo do disposto no A229 en
relación coas obras, servizos e subministracións centralizadas no ámbito
estatal.
nos
contratos menores a tramitación do expediente esixirá o informe do órgano de
contratación motivando a necesidade do contrato. mesmamente requerirase a
aprobación do gasto e a incorporación ao mesmo da factura correspondente, que
deberá reunir os requisitos que as normas de desenvolvemento desta Lei
establezan.
2. no
contrato menor de obras, deberá engadirse, ademais, o orzamento das obras, sen
prexuízo de que deba existir o correspondente proxecto cando normas específicas
así o requiran. deberá igualmente solicitarse o informe das oficinas ou
unidades de supervisión a que se refire o A235 cando o traballo afecte á estabilidade,
seguridade ou estanqueidade da obra.
3. no
expediente xustificarase que nom se está alterando o obxecto do contrato para
evitar a aplicación das regras xerais de contratación, e que o contratista no ten
subscrito máis contratos menores que individual ou conxuntamente superen a
cifra que consta no apartado primeiro deste artigo. o órgano de contratación
comprobará o cumprimento de dita regra. quedan excluídos os supostos encadrados
no A168.a).2.º
4. os
contratos menores publicaranse na forma prevista no A63.
que é un
contrato menor? coa
norma anterior (o TRLCSP) as cantidades eran de 50000€ e 18000€
respectivamente. agora os límites establécense en 40000€ e 15000€
respectivamente, inda que as CCAA poden impor maiores exixencias (disposición
final 1º, LCSP).
que prazo de
duración e execución da prestación poden ter? os contratos menores do
sector público nom poden ter unha duración e execución superior a un ano natural
ou a un mesmo exercicio orzamentario nim prorrogarse (A29.8, LCSP), o que
obriga ao órgano de contratación a ser moi dilixente na previsión e control das
contratacións que deben realizarse.
neste sentido é preciso destacar os recentes
informes que teñen interpretado de xeito distinto a norma de incompatibilidade
do A118.3, LCSP:
a) Informe 3/2018, 13feb, da ‘Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de Aragón’, realiza unha interpretación bastante restritiva,
concluíndo que se debe aplicar a regra da incompatibilidade a:
·os contratos menores da mesma tipoloxía a aquel que pretenda adxudicarse de
maneira sucesiva.
·a cada un dos órganos de contratación.
·durante o exercicio ou anualidade orzamentaria con cargo á que se imputen
os créditos que financiaron a execución dos contratos menores adxudicados con
anterioridade.
b) Informe
41/2017 da ‘Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado’, pola
súa banda realiza unha interpretación menos estrita, concluíndo:
·que o obxectivo desta limitación debe ser nom alterar o obxecto do contrato
coa fin de defraudar os umbrais previstos para o contrato.
·que é posíbel celebrar outros contratos menores co mesmo contratista previa
xustificación, cando as prestacións sexan cualitativamente diferentes e nom
formen unha unidade.
·que se poden celebrar dous contratos equivalentes canda transcorrera máis
dun ano (desde a aprobación do gasto), nom sendo necesaria unha posterior
xustificación no expediente do segundo contrato menor.
 |
| cronista.com |
cal é o
procedemento de adxudicación? estes contratos
menores poderán adxudicarse directamente a calquera empresario con capacidade
de obrar e que conte coa habilitación profesional necesaria para realizar a
prestación (A131, LCSP).
que documentos
integran o expediente dos contratos menores?
1/ informe motivado do órgano de contratación, que debe conter a necesidade
do contrato e ademais, a xustificación
1º) de que
nom se está fraccionando o obxecto do contrato, e
2º) que o contratista nom ten subscrito máis contratos menores que
individual ou conxuntamente superen os importes límites do contrato menor. este
límite nom é de aplicación nos contratos menores que só poden ser encomendados
a un empresario determinado (A118.3, LCSP).
2/ a aprobación do gasto.
3/ a incorporación da factura.
4/ no contrato menor de obras, deberá engadirse ademais, o
orzamento das obras, o proxecto cando así se requira, e o informe das oficinas
ou unidades de supervisión cando o traballo afecte á estabilidade, seguridade ou
estanqueidade da obra (A118.2 LCSP, que nom ten carácter de básico segundo a disposición
final 1ª, LCSP).
quen debe
supervisar os contratos menores? o órgano de contratación
é o encargado de supervisar e xustificar o cumprimento dos requisitos
establecidos no A118.3, LCSP. na práctica será no marco da tramitación
administrativa onde se producirá a xustificación previa, que correrá a cargo
dos empregados públicos á fronte das respectivas responsabilidade.
publicidade da
realización dos contratos. os contratos menores
do sector público deben publicarse trimestralmente, indicando cando menos, o
seu obxecto, duración, importe de adxudicación, incluíndo IVE, e a identidade
do adxudicatario, ordenándose os contratos pola identidade do adxudicatario, de
tal xeito que se facilite unha rápida conclusión sobre o incumprimento da
prohibición de acumular contratos menores a un mesmo contratista.
nom teñen obriga de publicarse os contratos cuxo valor
estimado fora inferior a 5000€, sempre que o sistema de pago utilizado fose o
de anticipo de caixa fixa ou outro sistema semellante (A118.4 e A63.4, LCSP).
supostos especiais:
- os contratos menores das obras, servizos e subministracións
centralizadas no ámbito estatal aos que se lles aplicará o A229, LCSP.
- a prestación de actividades docentes en centros do
sector público (A310, LCSP), é dicir, cursos de formación e perfeccionamento do
persoal, seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboracións ou
calquera outro tipo semellante de actividade, sempre que ditas actividades
sexan realizadas por persoas físicas.
- contratación do acceso a bases de datos e a
subscrición a publicacións (disposición adicional 9º, LCSP). poderán
efectuarse, calquera que sexa a súa contía sempre que nom teñan o carácter de
contratos suxeitos a regulación harmonizada.
a Instrucción 1/2019,
28feb, da 'Oficina
Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (ver nota.1)'
refírese ao A118.3, LCSP, que regula os límites ao contrato menor, sendo de
obrigado cumprimento por calquera órgano de contratación, xa sexa estatal,
autonómico ou local. da súa lectura pódense tirar as seguintes conclusións:
1/ para utilizar o contrato menor deberase xustificar:
- a
necesidade,
- a falta
de planificación no plano anual de Contratación Pública,
- a
ausencia de fraccionamento do contrato (coa fin de eludir as normas de
publicación)
2/ o órgano contratante deberá solicitar, cando menos,
tres orzamentos.
3/ a limitación temporal debe aludir ao exercicio
orzamentario.
4/ a publicidade trimestral dos contratos menores farase
independentemente da tenencia ou nom da factura do expediente.
5/ o obxecto do contrato é o que delimita os límites.
6/ prohíbese separar as prestacións que forman a 'unidade
funcional' do obxecto do contrato.
INTERPRETACIÓN DA NORMATIVA E
CONSECUENCIAS PREVISÍBEIS DA SÚA APLICACIÓN
como xa vimos, a LCSP introduce varias novas limitacións;
en concreto, a imposibilidade de que un mesmo contratista poida subscribir
contratos menores que superen (individual ou conxuntamente) a cifra máxima
apuntada. as dúbidas xorden fundamentalmente por ...
- tipo de
contrato; é dicir, deben acumularse todos os contratos dun mesmo
contratista ata alcanzar o límite cuantitativo pero por cada modalidade
contractual ou por obxecto.
- por exercicio
orzamentario, entendendo que a 1 de xaneiro de cada ano o contador ponse
a cero ou computando desde o prazo da emisión da factura, realización do
obxecto, ...
- por órgano de
contratación, ou por entidade contratante suxeita á aplicación da
LCSP.
sen esquecer as distorsións que representa a opción de
tramitar mediante anticipo de caixa fixa e a súa excepción ao réxime xeral de
publicidade.
a definitiva implantación da administración electrónica
facilitará a detección dos incumprimentos, a modo de alertas que haberá que
evitar se produzan nun momento posterior, cando a obra fose executada, o
servizo prestado e a subministración efectuada. en teoría, cos novos requisitos
exixidos pola LCSP nom poderá ser así, grazas á exixencia dun expediente de
contratación no que se xustifique nom só a necesidade do contrato, mais tamén
que nom se está alterando o obxecto do contrato para evitar aplicar as regras
xerais de contratación.
a finalidade máis evidente desta nova regulación é loitar
contra a corrupción. a indebida utilización desta figura favorecía a
proliferación de condutas corruptas, de irregularidades administrativas e unha
importante quebra do principio de integridade na xestión pública e, por
extensión, do principio de boa administración. xunto coa desaparición do
procedemento negociado sen publicidade por razón da contía, a nova regulación
dos contratos menores constitúe unha das accións positivas (indirecta) de maior
eficacia na loita contra a corrupción.
a casuística da mala praxe nesta materia pódese comprobar
coa lectura de calquera informe do 'Tribunal de Cuentas' sobre esta materia,
entre outros o informe sobre a contratación menor do IMSERSO, exercicios 2014 e
2015, no que se detecta as seguintes actuacións irregulares:
- inexistencia de contratos menores cuxo importe supera
os límites establecidos no TRLCPS,
- posíbel fraccionamento do obxecto do contrato,
superando no seu conxunto as restricións legais,
- facturas datadas en data anterior á aprobación do
gasto,
- aprobación do gasto anterior á retención do crédito
orzamentario.
a novas regras do xogo obrigan aos operadores a
plantexarse (xa antes da entrada en vigor da nova norma) como articular a
xestión das necesidades contratuais sen o recurso habitual (e viciado) ao
contrato menor. a LCSP ofrece múltiples posibilidades, e só por citar algunhas
que se presentan como a continuidade lóxica en canto á súa sinxeleza e
axilidade na tramitación:
- procedemento aberto simplificado (A159),
- procedemento aberto super-simplificado (A159.6),
- acordos marco (AA219-222)
xa eran moitas as entidades do sector público que
introduciran, a modo de boas prácticas, medidas de publicidade na contratación
menor para promover a concorrencia, solicitando ofertas a varias empresas,
maior competencia que, ademais, pode redundar nunha mellora das condicións de
execución do respectivo contrato. só hai que adaptarse, por exemplo, ás regras
de tramitación do expediante do super-simplificado.
a forma de evitar a aplicación dos límites cumulativos do
A118 é a utilización dun procedemento que cumpra cos requisitos establecidos
polo lexislador para o procedemento aberto abreviado sumario, ou outro con
mariores garantía de publicidade e concorrencia.
CONCLUSIÓNS
o abuso dos contratos menores tense debido
fundamentalmente a que a súa tramitación é sinxela, pero a axilidade procedimental
e a inmediatez na adxudicación para cubrir a necesidade de que se tratase, ten
levado a esa simplificación tamén ás fases de preparación e execución, o que
xera gran ineficiencia no gasto; tamén esa busca dun procedemento sinxelo e
áxil leva á reiteración de contratos menores ano tras ano para o mesmo obxecto
ou directamente ao fraccionamento do obxecto contractual para eludir outro
procedemento.
estes e outros riscos na contratación
directa mediante contratos menores deben tratar de ser minimizados para gañar
en eficiencia e evitar responsabilidades que poden chegar a ser penais.
o contrato menor é unha forma de adxudicación
directa que permite cubrir necesidades perentorias e esporádicas de xeito áxil.
sen embargo, para unha eficiente utilización desta modalidade de contratación
que permita aproveitar as súas vantaxes de axilidade na xestión e á vez
asegurar a eficiencia social dos recursos que se gastan mediante contratos
menores, é necesario adoptar medidas de limitación e control que eviten os
riscos de ineficiencia que a súa utilización abusiva e/ou sen controis, pode supor.
NOTAS:
1. a 'Oficina Independiente de Regulación
y Supervisión de la Contratación' creouse o 5mai2018 para cumprir o establecido
no A332, LCSP, contando con total independencia tanto funcional como orgánica.
entre as súas principais funcións destacan:
·organizar o control en materia de contratación pública dos poderes
adxudicadores do sector público.
·coidar da correcta aplicación da LCSP e loitar contra as infraccións que se
produzan.
- Procedemento de Contratación
Simplificado e Super simplificado, novidades máis destacábeis da
LCSP, coa finalidade de simplificar trámites, pretendendo substituír o
desaparecido 'procedemento negociado por razón da contía'.
- Duración dos Contratos Públicos (A29,
LCSPúblico), con novidades relevantes en relación á duración dos
contratos do sector público: establecer duración, prazo (regra xeral e
excepcións), prórroga e ampliacións de prazos.
- Regulación da subcontratación na
LCSP, unha das materias con máis cambios, co obxectivo final de
favorecer o acceso á contratación pública das pequenas e medianas empresas.
- Contrato Menor na LCSP,
que ten sufrido, cando menos teoricamente, restricións
importantes.
- Procedemento de Licitación con
Negociación na LCSP, un dos novos procedementos
de contratación creados.
- Procedemento de Asociación para a
Innovación na LCSP, creáronse dous novos procedementos orientados a
fomentar a compra pública de innovación: o procedemento de 'asociación para a
innovación' ademais do 'procedemento de licitación con negociación'.
- Prestacións de carácter intelectual,
nom definidas de forma expresa, inda que a Disposición
Adicional 41ª LCSP recoñece as prestacións de carácter intelectual nos servizos
de arquitectura, enxeñería, consultoría e urbanismo.
- Criterios de adxudicación na LCSP (I),
requisitos, criterios e tipoloxía de contratos, sendo unha das principais
novidades é a desaparición do concepto 'oferta economicamente máis vantaxosa' e
ponse o acento na calidade e nom só no prezo.
- Criterios de adxudicación de
contratos públicos na LCSP (II), aplicación dos criterios de
adxudicación, segundo o previsto no A146 e
seguintes.
FONTES:
Víctor Almonacid. 'menores controles para los
contratos menores'
Víctor Almonacid. 'los contratos menores en la nueva LCSP
(tramitación y relaciones con la Ley de transparencia)'
María Pilar Batet. 'más sobre el contrato menor'
Concepción Campos. '¿qué hacer con los
contratos menores a partir del 9 de marzo de 2018?'
Juan Carlos Meilán. 'contrato menor. novedades en la nueva Ley de Contratos
del Sector Público'
Francisco
Javier Vázquez Matilla. 'el
contrato menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público'
No hay comentarios:
Publicar un comentario