25.3.19

contratos menores

o uso eficiente dos fondos públicos que se xestiona mediante contratos é un principio básico da contratación pública, proclamado nos A1.1 1.3 da L9/2017, 8nov, de Contratos do Sector Público (LCSP), pola que se transpoñen ao ordenamento xurídico español as Directivas do Parlamento Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, 26feb2014.

esa eficiencia pérdese se se celebran contratos innecesarios; se o valor estimado dos mesmos nom está ben calculado; se nom se consegue o mellor prezo en concorrencia competitiva; e se nom garante a correcta execución do contratado.

meilan abogados
o A118 da LCSP refírese aos denominados ‘contratos menores’:

A118. expediente de contratación en contratos menores.

1. considéranse contratos menores os contratos de valor estimado inferior a 40.000€, cando se trate de contratos de obras, ou a 15.000€, cando se trate de contratos de subministracións ou de servizos, sen prexuízo do disposto no A229 en relación coas obras, servizos e subministracións centralizadas no ámbito estatal.

nos contratos menores a tramitación do expediente esixirá o informe do órgano de contratación motivando a necesidade do contrato. mesmamente requerirase a aprobación do gasto e a incorporación ao mesmo da factura correspondente, que deberá reunir os requisitos que as normas de desenvolvemento desta Lei establezan.

2. no contrato menor de obras, deberá engadirse, ademais, o orzamento das obras, sen prexuízo de que deba existir o correspondente proxecto cando normas específicas así o requiran. deberá igualmente solicitarse o informe das oficinas ou unidades de supervisión a que se refire o A235 cando o traballo afecte á estabilidade, seguridade ou estanqueidade da obra.

3. no expediente xustificarase que nom se está alterando o obxecto do contrato para evitar a aplicación das regras xerais de contratación, e que o contratista no ten subscrito máis contratos menores que individual ou conxuntamente superen a cifra que consta no apartado primeiro deste artigo. o órgano de contratación comprobará o cumprimento de dita regra. quedan excluídos os supostos encadrados no A168.a).2.º

4. os contratos menores publicaranse na forma prevista no A63.

que é un contrato menor? coa norma anterior (o TRLCSP) as cantidades eran de 50000€ e 18000€ respectivamente. agora os límites establécense en 40000€ e 15000€ respectivamente, inda que as CCAA poden impor maiores exixencias (disposición final 1º, LCSP).

 

que prazo de duración e execución da prestación poden ter? os contratos menores do sector público nom poden ter unha duración e execución superior a un ano natural ou a un mesmo exercicio orzamentario nim prorrogarse (A29.8, LCSP), o que obriga ao órgano de contratación a ser moi dilixente na previsión e control das contratacións que deben realizarse.

 

neste sentido é preciso destacar os recentes informes que teñen interpretado de xeito distinto a norma de incompatibilidade do A118.3, LCSP:

 

a) Informe 3/2018, 13feb, da ‘Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón’, realiza unha interpretación bastante restritiva, concluíndo que se debe aplicar a regra da incompatibilidade a:

·os contratos menores da mesma tipoloxía a aquel que pretenda adxudicarse de maneira sucesiva.
·a cada un dos órganos de contratación.
·durante o exercicio ou anualidade orzamentaria con cargo á que se imputen os créditos que financiaron a execución dos contratos menores adxudicados con anterioridade.

b) Informe 41/2017 da ‘Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado’, pola súa banda realiza unha interpretación menos estrita, concluíndo:
·que o obxectivo desta limitación debe ser nom alterar o obxecto do contrato coa fin de defraudar os umbrais previstos para o contrato.
·que é posíbel celebrar outros contratos menores co mesmo contratista previa xustificación, cando as prestacións sexan cualitativamente diferentes e nom formen unha unidade.
·que se poden celebrar dous contratos equivalentes canda transcorrera máis dun ano (desde a aprobación do gasto), nom sendo necesaria unha posterior xustificación no expediente do segundo contrato menor.

cronista.com
cal é o procedemento de adxudicación? estes contratos menores poderán adxudicarse directamente a calquera empresario con capacidade de obrar e que conte coa habilitación profesional necesaria para realizar a prestación (A131, LCSP).

que documentos integran o expediente dos contratos menores?

1/ informe motivado do órgano de contratación, que debe conter a necesidade do contrato e ademais, a xustificación
         1º) de que nom se está fraccionando o obxecto do contrato, e
2º) que o contratista nom ten subscrito máis contratos menores que individual ou conxuntamente superen os importes límites do contrato menor. este límite nom é de aplicación nos contratos menores que só poden ser encomendados a un empresario determinado (A118.3, LCSP).
2/ a aprobación do gasto.
3/ a incorporación da factura.
4/ no contrato menor de obras, deberá engadirse ademais, o orzamento das obras, o proxecto cando así se requira, e o informe das oficinas ou unidades de supervisión cando o traballo afecte á estabilidade, seguridade ou estanqueidade da obra (A118.2 LCSP, que nom ten carácter de básico segundo a disposición final 1ª, LCSP).

quen debe supervisar os contratos menores? o órgano de contratación é o encargado de supervisar e xustificar o cumprimento dos requisitos establecidos no A118.3, LCSP. na práctica será no marco da tramitación administrativa onde se producirá a xustificación previa, que correrá a cargo dos empregados públicos á fronte das respectivas responsabilidade.

publicidade da realización dos contratos. os contratos menores do sector público deben publicarse trimestralmente, indicando cando menos, o seu obxecto, duración, importe de adxudicación, incluíndo IVE, e a identidade do adxudicatario, ordenándose os contratos pola identidade do adxudicatario, de tal xeito que se facilite unha rápida conclusión sobre o incumprimento da prohibición de acumular contratos menores a un mesmo contratista.

nom teñen obriga de publicarse os contratos cuxo valor estimado fora inferior a 5000€, sempre que o sistema de pago utilizado fose o de anticipo de caixa fixa ou outro sistema semellante (A118.4 e A63.4, LCSP).

supostos especiais:

- os contratos menores das obras, servizos e subministracións centralizadas no ámbito estatal aos que se lles aplicará o A229, LCSP.

- a prestación de actividades docentes en centros do sector público (A310, LCSP), é dicir, cursos de formación e perfeccionamento do persoal, seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboracións ou calquera outro tipo semellante de actividade, sempre que ditas actividades sexan realizadas por persoas físicas.

- contratación do acceso a bases de datos e a subscrición a publicacións (disposición adicional 9º, LCSP). poderán efectuarse, calquera que sexa a súa contía sempre que nom teñan o carácter de contratos suxeitos a regulación harmonizada.

 

a Instrucción 1/2019, 28feb, da 'Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (ver nota.1)' refírese ao A118.3, LCSP, que regula os límites ao contrato menor, sendo de obrigado cumprimento por calquera órgano de contratación, xa sexa estatal, autonómico ou local. da súa lectura pódense tirar as seguintes conclusións:

 

1/ para utilizar o contrato menor deberase xustificar:
         - a necesidade,
         - a falta de planificación no plano anual de Contratación Pública,
         - a ausencia de fraccionamento do contrato (coa fin de eludir as normas de publicación)
2/ o órgano contratante deberá solicitar, cando menos, tres orzamentos.
3/ a limitación temporal debe aludir ao exercicio orzamentario.
4/ a publicidade trimestral dos contratos menores farase independentemente da tenencia ou nom da factura do expediente.
5/ o obxecto do contrato é o que delimita os límites.
6/ prohíbese separar as prestacións que forman a 'unidade funcional' do obxecto do contrato.

INTERPRETACIÓN DA NORMATIVA E CONSECUENCIAS PREVISÍBEIS DA SÚA APLICACIÓN

como xa vimos, a LCSP introduce varias novas limitacións; en concreto, a imposibilidade de que un mesmo contratista poida subscribir contratos menores que superen (individual ou conxuntamente) a cifra máxima apuntada. as dúbidas xorden fundamentalmente por ...

- tipo de contrato; é dicir, deben acumularse todos os contratos dun mesmo contratista ata alcanzar o límite cuantitativo pero por cada modalidade contractual ou por obxecto.

- por exercicio orzamentario, entendendo que a 1 de xaneiro de cada ano o contador ponse a cero ou computando desde o prazo da emisión da factura, realización do obxecto, ...

- por órgano de contratación, ou por entidade contratante suxeita á aplicación da LCSP.

sen esquecer as distorsións que representa a opción de tramitar mediante anticipo de caixa fixa e a súa excepción ao réxime xeral de publicidade.

a definitiva implantación da administración electrónica facilitará a detección dos incumprimentos, a modo de alertas que haberá que evitar se produzan nun momento posterior, cando a obra fose executada, o servizo prestado e a subministración efectuada. en teoría, cos novos requisitos exixidos pola LCSP nom poderá ser así, grazas á exixencia dun expediente de contratación no que se xustifique nom só a necesidade do contrato, mais tamén que nom se está alterando o obxecto do contrato para evitar aplicar as regras xerais de contratación.

a finalidade máis evidente desta nova regulación é loitar contra a corrupción. a indebida utilización desta figura favorecía a proliferación de condutas corruptas, de irregularidades administrativas e unha importante quebra do principio de integridade na xestión pública e, por extensión, do principio de boa administración. xunto coa desaparición do procedemento negociado sen publicidade por razón da contía, a nova regulación dos contratos menores constitúe unha das accións positivas (indirecta) de maior eficacia na loita contra a corrupción.

a casuística da mala praxe nesta materia pódese comprobar coa lectura de calquera informe do 'Tribunal de Cuentas' sobre esta materia, entre outros o informe sobre a contratación menor do IMSERSO, exercicios 2014 e 2015, no que se detecta as seguintes actuacións irregulares:

- inexistencia de contratos menores cuxo importe supera os límites establecidos no TRLCPS,
- posíbel fraccionamento do obxecto do contrato, superando no seu conxunto as restricións legais,
- facturas datadas en data anterior á aprobación do gasto,
- aprobación do gasto anterior á retención do crédito orzamentario.

a novas regras do xogo obrigan aos operadores a plantexarse (xa antes da entrada en vigor da nova norma) como articular a xestión das necesidades contratuais sen o recurso habitual (e viciado) ao contrato menor. a LCSP ofrece múltiples posibilidades, e só por citar algunhas que se presentan como a continuidade lóxica en canto á súa sinxeleza e axilidade na tramitación:

- procedemento aberto simplificado (A159),
- procedemento aberto super-simplificado (A159.6),
- acordos marco (AA219-222)

xa eran moitas as entidades do sector público que introduciran, a modo de boas prácticas, medidas de publicidade na contratación menor para promover a concorrencia, solicitando ofertas a varias empresas, maior competencia que, ademais, pode redundar nunha mellora das condicións de execución do respectivo contrato. só hai que adaptarse, por exemplo, ás regras de tramitación do expediante do super-simplificado.

a forma de evitar a aplicación dos límites cumulativos do A118 é a utilización dun procedemento que cumpra cos requisitos establecidos polo lexislador para o procedemento aberto abreviado sumario, ou outro con mariores garantía de publicidade e concorrencia.

CONCLUSIÓNS

o abuso dos contratos menores tense debido fundamentalmente a que a súa tramitación é sinxela, pero a axilidade procedimental e a inmediatez na adxudicación para cubrir a necesidade de que se tratase, ten levado a esa simplificación tamén ás fases de preparación e execución, o que xera gran ineficiencia no gasto; tamén esa busca dun procedemento sinxelo e áxil leva á reiteración de contratos menores ano tras ano para o mesmo obxecto ou directamente ao fraccionamento do obxecto contractual para eludir outro procedemento.

estes e outros riscos na contratación directa mediante contratos menores deben tratar de ser minimizados para gañar en eficiencia e evitar responsabilidades que poden chegar a ser penais.

o contrato menor é unha forma de adxudicación directa que permite cubrir necesidades perentorias e esporádicas de xeito áxil. sen embargo, para unha eficiente utilización desta modalidade de contratación que permita aproveitar as súas vantaxes de axilidade na xestión e á vez asegurar a eficiencia social dos recursos que se gastan mediante contratos menores, é necesario adoptar medidas de limitación e control que eviten os riscos de ineficiencia que a súa utilización abusiva e/ou sen controis, pode supor.

NOTAS:
1. a 'Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación' creouse o 5mai2018 para cumprir o establecido no A332, LCSP, contando con total independencia tanto funcional como orgánica. entre as súas principais funcións destacan:
·organizar o control en materia de contratación pública dos poderes adxudicadores do sector público.
·coidar da correcta aplicación da LCSP e loitar contra as infraccións que se produzan.

ampliación, outras lecturas:
- Procedemento de Contratación Simplificado e Super simplificado, novidades máis destacábeis da LCSP, coa finalidade de simplificar trámites, pretendendo substituír o desaparecido 'procedemento negociado por razón da contía'.
- Duración dos Contratos Públicos (A29, LCSPúblico), con novidades relevantes en relación á duración dos contratos do sector público: establecer duración, prazo (regra xeral e excepcións), prórroga e ampliacións de prazos.
- Regulación da subcontratación na LCSP, unha das materias con máis cambios, co obxectivo final de favorecer o acceso á contratación pública das pequenas e medianas empresas.
- Contrato Menor na LCSP, que ten sufrido, cando menos teoricamente, restricións importantes.
- Procedemento de Licitación con Negociación na LCSP, un dos novos procedementos de contratación creados.
- Procedemento de Asociación para a Innovación na LCSP, creáronse dous novos procedementos orientados a fomentar a compra pública de innovación: o procedemento de 'asociación para a innovación' ademais do 'procedemento de licitación con negociación'.
- Prestacións de carácter intelectual, nom definidas de forma expresa, inda que a Disposición Adicional 41ª LCSP recoñece as prestacións de carácter intelectual nos servizos de arquitectura, enxeñería, consultoría e urbanismo.
- Criterios de adxudicación na LCSP (I), requisitos, criterios e tipoloxía de contratos, sendo unha das principais novidades é a desaparición do concepto 'oferta economicamente máis vantaxosa' e ponse o acento na calidade e nom só no prezo.
- Criterios de adxudicación de contratos públicos na LCSP (II), aplicación dos criterios de adxudicación, segundo o previsto no A146 e seguintes. 

FONTES:
Víctor Almonacid. 'menores controles para los contratos menores'
Víctor Almonacid. 'los contratos menores en la nueva LCSP (tramitación y relaciones con la Ley de transparencia)'
María Pilar Batet. 'más sobre el contrato menor'
Concepción Campos. '¿qué hacer con los contratos menores a partir del 9 de marzo de 2018?'
Juan Carlos Meilán. 'contrato menor. novedades en la nueva Ley de Contratos del Sector Público'
Francisco Javier Vázquez Matilla. 'el contrato menor en la nueva Ley de Contratos del Sector Público'

No hay comentarios:

visitantes